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[2]宪法作为根本大法享有最高权威，合宪性审查是为了解决可能出现的违宪行为，化解宪法实施中潜在的风险。

捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严。如此，才能保证法院裁判的合宪性及彻底完成解决纠纷之司法裁判功能。

只有当法律实施以后，实际形成案件，或者说是特定当事人的宪法权利受到了实际侵害时，在普通法律诉讼中，或者在普通法律诉讼结束以后，由案件的当事人启动合宪性审查程序，作为宪法权利救济的途径和手段。在法律的合宪性未受到挑战的情况下，适用法律予当事人的法律权利以法律救济，实际上意味着当事人的宪法权利获得了救济。除宪法和立法法之外，其他两个文件是由全国人大常委会委员长会议通过的，其法律性质并不明确。治理规则受不到尊重，秩序也就不可能受到尊重而稳定。1982年宪法草案在全民讨论过程中，曾经有一些意见建议设立宪法委员会。

我也注意到有一些媒体关心，说你们有没有公开撤销的案例？应该说目前还没有。在此情形下，法律规范是否与宪法相抵触，实际上构成了案件审理的先决问题。因此，对农业转基因生物进行标识只能对消费者起到有限的信息沟通作用，仍然需要进一步对转基因食品标识进行规定。

这两种观点之间显然存在着一定的冲突，这使得国家在进行公共决策时，必然要面对正当性（基于公众意志的一般认知）和合理性（基于专家的精确计算和对后果的预计）的冲突。除了比例原则之外，法院也可以通过审查行政机关的实际目的、要求行政机关说明其考虑的因素以观察其是否考虑不相关因素或不考虑相关因素、是否显示公平、其在相同或者相近案件中的裁量是否保持一致等来具体审查行政机关是否滥用其效果裁量权。基于转基因食品消费的普遍性和广泛性，一旦转基因食品的风险转化为确定的危害，则会导致广泛的对公民生命健康权的损害。例如，欧盟食品安全局和科学委员会针对风险评估透明性制定了三个指引——《关于科学方面的风险评估透明性的指引》、《关于食品安全管理局实施风险评估的程序方面指引》以及《食品安全管理局的管理委员会关于实施透明和保密要求的指引》，对信息公开的方式、内容以及如何保密等进行了细致的规定，例如要求公开的信息具有可理解性、加强解释和说明、公开要全面等等。

委任是符合多元主义的思想逻辑的。参见张忠民：论转基因食品标识制度的法理基础及其完善，《政治与法律》2016年第5期，第119页。

当风险较大时，措施的绝对性和紧迫性可以有所下降，但是行政机关仍然需要采取措施。[31] European Commission, Guidance Document for the Risk Assessment of Genetically Modified Plants and Derived Food and Feed(Report), 2003, pp.7~8. [32] 《农业部关于关于加强转基因食品安全管理提案答复的函》（2015年8月24日）。[43] 三、转基因食品风险管理中的行政裁量 在风险评估之后，需要由风险管理机关以风险评估事实为依据，适用法律，并且做出决策。立法机关既不能对转基因食品进行完全的禁止，也不能完全不予规定，将转基因食品风险完全留待到损害确认阶段解决。

通过限缩和放宽的有机结合，我国能够实现转基因食品风险规制的目标，并确保规制符合法治的要求、政策的要求和权利的要求。[57] 例如，我国《食品安全法》第二十一条规定，经食品安全风险评估，得出食品、食品添加剂、食品相关产品不安全结论的，国务院食品药品监督管理、质量监督等部门应当依据各自职责立即向社会公告，告知消费者停止食用或者使用，并采取相应措施，确保该食品、食品添加剂、食品相关产品停止生产经营。[11] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年版，第238页。[36]因此，不同类型、领域，具有不同经验和倾向的专家会影响到对风险的评估结论。

专家需要由评估机关或者管理评估机构的行政机关进行选拔，是一项独立的行政活动。例如FDA的各咨询委员会通常会评估对专家的需要是否超越了潜在利益冲突，或者潜在利益冲突是否会对专家最终的判断造成实质性影响，从而决定给予其完全或者部分的豁免，允许其参与决定全过程或者只参加讨论。

首先，需要对转基因食品风险评估过程中的行政裁量进行限缩。风险管理机关在确定最终的适当的风险规制措施时，需要综合考虑风险防范和公共利益保护的需要。

从我国现有的制度实践来看，我国目前在食品风险评估专家遴选和信息公开等方面的规定过于原则，并非为了留下行政裁量空间，而是立法不完善之表现。风险管理需要承担行政法上的责任。我国《食品安全法》对上述两种情况都已经进行了规定，第二十一条第二款规定，经食品安全风险评估，得出食品、食品添加剂、食品相关产品不安全结论的，国务院食品药品监督管理、质量监督等部门应当依据各自职责立即向社会公告，告知消费者停止食用或者使用，并采取相应措施，确保该食品、食品添加剂、食品相关产品停止生产经营。一般情况下，风险评估的结果仍然是首要的裁量依据，风险十分严重时可以排斥公共利益考虑，行政机关不享有判断的余地和选择的自由。行政机关适用法律是一个连贯的过程，行政机关首先需要确定和解释法律要件，在确定和解释之后需要行政机关凭借自身的经验和政策考量做出适当的选择，才能最终确定个案的法律效果。在规制理论专家看来，规制是一种典型的裁量和选择过程，特别是针对有风险的食品和消费品等。

在要件裁量的基础上，风险管理机关可以基于经验和政策考量进行效果裁量，对是否做出行为、行为的方式、程序等进行裁量。因此，对风险的科学调查过程强调科学意义上的客观和价值无涉，鉴定人只需诚实地忠于科学结论，无需考虑其在复杂情境中的应用问题……[26]。

但是2007年卫生部出台的《新资源食品管理办法》废止了这一办法，2013年卫计委出台的《新食品原料安全性审查管理办法》则明确排除适用转基因食品。限缩并非在承认行政裁量必要性基础上施加司法审查原则和规则限制，而是要在立法阶段通过完善和细化规则尽量压缩行政裁量的空间，从而控制行政机关在专家遴选、信息公开等方面的裁量权。

在法律适用阶段，为了确保满足法治、政策输入和个案正义的目标，行政机关需要发挥主动性，在要件和效果上主动裁量，法院也需要予以尊重。（二）转基因风险管理中的效果裁量 在对要件进行裁量之后，风险管理机关需要最终采取措施，才能对法律关系产生实际的影响。

[8] 例如，在美国，有大量支持强制标识以保护消费者权利的组织通过消费者运动对行政机关和企业施加压力，要求进行转基因食品的信息披露。参见金芜军、贾士荣、彭于发：不同国家和地区转基因产品标识管理政策的比较，《农业生物技术学报》2004年第1期，第5页。[54] 参见前注【51】，KA Leggio文，第923-924页。除A之外的四个过程均存在行政裁量。

风险评估主要是科学活动，需要遵守科学性、中立性、客观性等方面的要求。可由基因插入产生的任何非预期影响。

首先，风险评估机关已经通过风险评估将风险这一经验性不确定法律概念具体化。与传统食品相比，转基因食品的推广和普及有利于降低食品获取的成本，有利于保障人权。

例如，当转基因食品对部分人群具有致敏性时，为了协调生产商的经济利益和过敏人群健康利益，进行绝对禁止就不再必要，行政机关可以选择要求生产商或销售商使用注意（Caution）标签或警告（Warning）标签，并且告知相应的过敏症状和表现以及具体的应对措施，从而向消费者充分传达风险信息，确保风险的最小化并降低生产商的成本。适用该规定就必须对生产经营和转基因食品两个要件进行解释，例如生产经营是否包含进口、是否包括批发、是否包括农民在农贸市场直售？转基因原料成分达到多少比例就属于转基因食品？只有对这两个要件的内涵进行解释，才能确定进口、批发、直售转基因食品以及少量混入转基因生物原料的情况下是否应该进行显著标示。

效果裁量归属于风险管理机关的资格和能力，属于风险管理机关的判断余地和选择自由，因此，与要件裁量不同，法院通常对效果裁量予以尊重。例如，针对香烟这种特殊消费品，孙斯坦提出了14种规制方案，包括刑事处罚、罚款、补贴、信息披露乃至于为消费制造障碍等，根据对消费者自由的限制程度，这些方案从软家长式管理一直延伸到硬家长式管理。转基因食品不像有毒、有害食品（如发霉食品、地沟油等）一样在科学上会导致确定的损害后果，可以由国家直接禁止、生产，并通过侵权法进行救济。此外，生产商也会通过诉讼对这一法律进行挑战。

行政机关要证明其所考虑的因素涉及到公共利益，必须对公共利益进行价值补充，即对于公共利益的内涵进行具体化的解释和论证。但现代法学理论认为，规范性领域的认识并不显现出像数学化自然科学那样的可信度，通常也不存在唯一正确的决定，当涉及到风险决定（Riskoentscheidungen）时尤其如此。

[33] 参见【日】盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第81页。在风险管理阶段，行政机关需要根据风险评估的结果，结合相关的公共利益考量进行规制，基于风险和公共利益的动态关系，应该允许一定程度的裁量存在。

行政机关如何选拔专家和进行信息公开，最终会影响到风险评估的效果。风险管理机关则需要在考虑风险评估结论之外，更多地在受影响群体的利益诉求之间进行权衡。

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